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Los derechos de autor, la fotografía e Internet

Publicado: 16-08-2010
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Por: Silvia Mangialardi

Buenos Aires, Argentina
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¿Cómo influyó la era digital en el derecho intelectual?

Doménico Síndico. Los principios generales del derecho de autor no cambian. Estamos hablando de una revolución en los medios tecnológicos que permiten difundir la obra. Cualquier persona con acceso a Internet puede descargar las imágenes. Entonces, aumenta la posibilidad de que se violen los derechos de estas fotos, lo que ha implicado una revolución en los medios de protección de la obra.

En el caso de la fotografía, la Unión Europea distingue entre obra fotográfica y fotografía simple. La evaluación de si una foto tiene calidad de obra o de fotografía simple es subjetiva, lo que lleva a un conflicto que lo resuelve un juez quien, seguramente, no tiene capacidad para este discernimiento y recurrirá a un perito experto en fotografía.

Antes, sólo unos pocos artistas lograban difundir su obra, hoy cualquier persona, sin ninguna capacidad fotográfica, puede poner una foto en su sitio de Internet. Así que el problema es de qué manera distinguir cual es el valor que tienen y cual la protección que se le debe dar a estas obras. 


¿En la Unión Europea, cuál es la diferencia en la protección de obra o de fotografía simple?

D.S. La obra fotográfica esta protegida hasta 70 años después de la muerte del fotógrafo; nadie puede reproducirlas, utilizarlas, ni hacer nada sin el consentimiento del autor o de sus herederos.

La fotografía simple, por ejemplo una fotografía de noticia, para que esté protegida, al publicarla debe tener el nombre del autor y año de publicación. Y lo está hasta 20 años después de su publicación.

Si se trata de reproducciones de obra de arte, ya sea en un museo o en la ciudad, tiene que indicar el autor y qué obra de arte ha sido fotografiada.

Cualquier persona que quiera reproducirla después de la primera vez –que fue cuando el fotógrafo vendió su obra– puede reproducirla pagando un derecho, que está tabulado y siempre que no sea para su utilización comercial. 


Para que tenga valor, ¿debe depositar su obra en algún lado?

D.S. No hay necesidad. Sencillamente el fotógrafo tiene sus derechos protegidos si indicó sobre la foto su nombre y el año de realización. Por ejemplo, alguien toma una foto y un diario la publica por primera vez, pagando al fotógrafo lo que hayan acordado. Si sobre esa foto está la indicación, cualquier otra publicación puede volver a reproducirla pagando un derecho tabulado. Pero si no está la indicación, la reproducción es libre. 


¿La protección vale también en Internet?

D.S. Circule por Internet o por cualquier lado, es la misma violación. La diferencia es que circula más y es mucho más difícil encontrarla. Hay medidas técnicas que permiten encontrar las obras: se le puede poner lo que se llama una marca de agua, que es una serie de información digital invisible que nadie puede detectar excepto su autor. Entonces, utilizando un motor de búsqueda con la indicación de la foto, encuentra todos los sitios donde está su foto y sabe si sus derechos han sido violados o no. Los motores de búsqueda son una gran ayuda para quienes quieran defender sus derechos, a condición de poner la marca de agua en la fotografía y las indicaciones. 


Internet internacionalizó el problema, ¿qué validez tienen los derechos en otros países?

D.S. El derecho de autor tiene validez mundial y nace en el momento mismo en que se crea la obra. Repito, no hay necesidad de registrarla y con las precauciones que decíamos antes, la fotografía está protegida en todo el mundo.

Todos pueden hacer valer sus derechos, el problema es que hay que tener la capacidad económica y cultural para hacerlo, no es tan fácil. 


¿En Argentina tenemos una legislación equivalente?

Ana Saucedo. Hay dos puntos muy diferentes. En Argentina la ley no hace ninguna diferencia entre fotografía artística y simple. Es difícil establecer la valoración de la obra.

El plazo de protección es de 20 años desde la fecha de su primera publicación, diferente al resto de las obras. Debería modificarse la legislación interna, ya que la Argentina asumió el compromiso por acuerdos internacionales de adecuar su legislación, suprimiendo esta diferencia. Por esta situación de desigualdad, obras fotográficas y archivos de autores de mucho prestigio están en el dominio público y son utilizados en Argentina y en el exterior, en menoscabo de los derechos de los autores y de la identidad cultural Argentina. Justamente, por la facilidad que existe en la transmisión de las obras a través de las nuevas tecnologías, se producen usos de obras de parte de grandes usuarios (empresas transnacionales), con fines comerciales, sin autorización, sin resarcimiento patrimonial y sin reconocer siquiera la autoría. Estamos intentando, con el apoyo de las asociaciones de fotógrafos, conseguir una modificación de la legislación. Lamentablemente, todavía la ley 11.723 establece la obligatoriedad del registro, y aunque la doctrina nacional e internacional es unánime en que este “trámite” no puede ser constitutivo del derecho, todavía tenemos jueces que lo exigen. 


La obra hoy circula por todo el mundo. ¿La protejo según la legislación de mi país o con la legislación del país donde probablemente la usen?

D.S. No hay necesidad de hacer esta distinción. El derecho de autor está bajo el régimen vigente en el país en que se utilice. Por ejemplo, una foto de un artista argentino hecha en Argentina, si es utilizada en Italia, está protegida hasta 70 años después de la muerte. 


¿Y si es una fotografía simple?

D.S. Debo haberle puesto todas las indicaciones. Porque en Internet hay una presunción de que si no hay indicación en contrario, todo puede ser libremente reproducido, textos, fotos, todo. Pero sepamos que los derechos tabulares son muy bajos.

El problema con Internet no son las personas que han descargado estas fotos en sus casas, el problema es cuando las fotos están siendo utilizadas con fines de lucro sin autorización. Por eso es tan importante poner una marca de agua y utilizar los motores de búsqueda para encontrar mi foto y saber quien la está utilizando. 


¿Los autores se defienden?

A.S. Yo creo que es un problema cultural, no sólo relativo a los derechos autorales. En Argentina tenemos la necesidad de tener confianza en el sistema judicial, si lo abandonamos (a pesar de todos los reparos que se le deben hacer) dejamos que reine el caos, beneficioso siempre a los poderosos. Los autores en este caso no detentan la posición dominante, sino los grandes usuarios. Los Jueces otorgan resarcimientos muy bajos, montos más elevados serían disuasivos de la infracción, disciplinarían a los usuarios.

D.S. En el momento en que gran parte de quienes tienen estos derechos se defiendan, los jueces van a entender la importancia y evaluarán de manera diferente estos daños. La Unión Europea tiene tribunales especiales que tratan todo lo relacionado con los derechos de propiedad industrial e intelectual, que incluye el derecho de autor. En cada país hay jueces que se ocupan sólo de eso, y consecuentemente llegan a tener una capacidad de apreciación y una sensibilidad sobre el problema que sería muy difícil si tuviesen que ocuparse de otras cosas. Creo que lo más importante es que la gente se defienda, porque si nadie lo hace, los jueces van a tener la idea de que ni a los mismos autores les importa.

A.S. Es muy difícil para el autor plantear reclamos judiciales, básicamente porque los usuarios están muy concentrados y temen que, por defender sus derechos, luego puedan encontrar muchas puertas laborales cerradas. Por eso insistimos con que Internet, como desafío, puede ser potenciador para los autores, que los invite a agruparse. Si no existen sociedades de gestión, que organicen los derechos autorales, que tengan administradores, profesionales especializados, que peticionen por cada uno de los autores, son pocas las posibilidades de llegar individualmente a producir cambios. La agrupación de los fotógrafos y la instrucción les permitirán presentarse en los tribunales más fortalecidos para obtener un reconocimiento. Internet puede ser un instrumento que los lleve a movilizarlos, porque el riesgo es muchísimo más grande, y se complica la defensa por el hecho de tener que litigar en otras jurisdicciones, generalmente en Estados Unidos o en la Unión Europea. 


¿Las páginas Web están protegidas?

S.D. Desde el punto de vista del derecho de autor, sólo si hay obras que estén protegidas por ese derecho, textos, fotos, etc. Es decir que una página con poca creatividad, por ejemplo que tiene sólo precios, no estaría protegida.

Podría haber otro tipo de protección si alguien la copiase en su estructura e hiciese otra tan parecida que la gente pudiese confundirse una con otra. Es el caso de competencia desleal. 


¿Qué pasa si un hacker ataca una página Web?

D.S. Hay violación de derecho de autor, por la sencilla razón de que modifica la obra que esté en esa página. 


Entonces ¿en la Unión Europea es delito?

D.S. Si, es una violación de orden criminal si la intervención del hacker comporta una modificación de la página y, aun más, porque el hacker puede distribuir esta página, y la distribución es un derecho propio del autor del que nadie puede apropiarse.

El autor tiene que autorizar a alguien a distribuir su obra, también si se trata de un sitio Web, porque en su momento va a ser visitada por muchas personas. Claro que no puede ser apropiada a su vez por terceros para otro sitio Web.

La otra posible violación es que entrando a la página modificase las dimensiones o los colores de las fotos, con lo que interferiría con el derecho de modificación de la obra que también es propio del autor.

Es delito, sea una violación de la integridad de la obra, sea la asociación de la obra con otro contenido. Pongamos un ejemplo exagerado: el hacker pone mi foto en sitio pornográfico, me implica un daño y eso esta vedado. 


¿Y si, al revés, alguien se mete en mi página Web y pone una foto pornográfica?

D.S Esto es otro tipo de violación. Sin embargo, al modificar la página donde hay obra de autores, estaría modificando el marco donde está publicada mi foto y esto podría ser visto como una violación a mi derecho de autor. 


¿En Argentina esto se considera?, porque recuerdo el caso de la Corte Suprema de Justicia...

A.S. No era en sede civil, se trataba de una acción penal y el juez apreció que ningún tipo penal reprimía esa conducta. 


Ha cambiado el mundo, ¿no habrá que generar nuevos tipos?

S.D. En penal es más difícil. Creo que es más fácil cambiar el campo civil. Por ejemplo, en el campo civil, con relación a Internet, se ha vedado la copia temporaria de una obra, si el autor no da su consentimiento. Porque Internet, cuando uno abre una página Web, hace una copia temporaria en la computadora. Como no era una copia fija, algunas personas podían sostener que no era una violación de derechos de autor. Así que hace unos años, en Europa, se ha cambiado la ley apuntando a prohibir hacer copias aunque sean temporarias. No se ha prohibido usarlas en Internet, porque no es este el concepto, sino prohibir hacer copias temporarias con lo que Internet ya está cubierto. 


¿Es delito destruir los mecanismos tecnológicos para preservar las copias?

D.S. Eso es más reciente, se ha hecho en el 2003. Si alguien interfiere con el programa para sacar la protección que he puesto sobre la página, no con el caso de la marca de agua porque es muy difícil, pero sí con otros medios de protección como la criptación o la palabra clave, es un delito. 


Internet es un medio nuevo que plantea bastantes dudas sobre lo que se puede o no hacer. ¿Hay una legislación clara en Europa sobre la utilización de Internet?

D.S. Sí, la Unión Europea, a través del gobierno central, da directivas que tienen que ser válidas en todos los países. Sobre Internet y sobre el comercio electrónico, hay varias directivas que han sido dadas a partir de 1999.

También EE.UU. lo ha hecho de manera más rígida, más clara y aun antes que la Unión Europea. La diferencia es que EE.UU. es un estado federal, entonces ha podido emanar una ley, en cambio en Europa tuvieron que emanar directivas para que luego cada país dictara las suyas.

A.S. El tratado de la OMPI, fue ratificado por nuestro Congreso por ley, pero no se aplica directamente, no es operativo, sino que tiene la función de establecer los niveles mínimos de protección. En el caso específico de la fotografía y más aun con el plazo de protección, no se ha podido conseguir todavía que nuestro congreso suprima la diferencia que hay con el resto de las obras autorales (literarias, musicales, etc.).

Hay varios proyectos presentados, algunos legisladores han apoyado el proyecto, pero no se ha conseguido su tratamiento. 


¿Una conclusión para los fotógrafos argentinos?

D.S Yo sería relativamente optimista. Hoy existen los medios técnicos y jurídicos para protegerse, lo que falta es una cultura de especialización, tanto por parte del autor que a veces piensa que no puede defenderse, como de parte de los jueces, que no le dan a este asunto la importancia que deberían.

Quiero destacar que hay medios técnicos para proteger la obra también en Internet. Y leyes que nos permitan hacerlo. El problema es que no sea una carga demasiado pesada para los autores. Esto depende también de cómo sea visto el problema en un contexto mucho más amplio y depende de cuales son las prioridades de cada país.

Otro aspecto interesante es ¿cuál es el momento en que se crea la obra? En Europa pensamos que en la fotografía analógica, el momento en que se crea la obra no es cuando se oprime el obturador, sino cuando se puede disfrutar la obra, o sea el momento de la impresión de la foto, aunque la imagen latente se haya formado instantáneamente en el momento en que la luz incidió sobre la película. Cuando hablamos de digital, el momento de creación de la obra es cuando la foto aparece sobre la pantalla, aunque haya un tiempo intermedio de transformación de la imagen captada a un valor asignado a cada píxel. 


Si un fotógrafo esta haciendo las fotos, deja un rollo, viene alguien y lo copia…

D.S. No es que no tenga derecho de autor, pero tendrá que demostrar que era él quien había tomado las fotos y que el rollo le fue robado. Si alguien se apropia de mi rollo está robando, no tiene ningún derecho sobre ello. 


¿Y por qué no desde el momento de la toma?

D.S. Esto no está muy asentado, se dice que el negativo no permite disfrutar de la foto y que el derecho se crea en el momento en el cual se imprime. Además, antes de darla a conocer al público, el autor podría elaborarla, cambiarla.


¿Y tus conclusiones?

A.S. Tuvimos muchísimas satisfacciones desde la convocatoria de un grupo de fotógrafos a partir de la que empezamos a profundizar y a aprender, básicamente de ellos, cuáles eran las situaciones de conflicto que se les planteaban. Comenzamos a tener experiencias en los tribunales que fueron en general ampliamente satisfactorias. Resaltaría el hecho de que si los fotógrafos se unen en agrupaciones pueden ir consiguiendo una mayor protección de sus obras, y así ir incrementando el respeto ante los usos comerciales.

El desafío de los fotógrafos es mayor, por la facilidad y la calidad de reproducción con el uso de las nuevas tecnologías. Queda planteado el conflicto de conseguir una respetuosidad de sus derechos, y el reconocimiento de los jueces que, ante las infracciones los montos de las sentencias sean lo suficientemente satisfactorios para ellos y lo suficientemente gravosos como para disuadir la utilización incorrecta. Si los montos son muy bajos, los medios terminan haciendo un análisis económico del derecho y concluyen que les conviene infringir la ley a abonar los legítimos derechos. Es parte del permanente cambio cultural que sólo lo pueden realizar, en este aspecto, los fotógrafos aunados. 

Entrevista por Silvia Mangialardi a Doménico Síndico y Ana María Saucedo

 


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Algunas diferencias

En los Estados Unidos, la “Copyright Act of 1976” que protege los derechos autorales, es sustancialmente diferente a como se plantea el tema en la Unión Europea según el jurista italiano. Por un lado, no distingue entre fotografías artísticas y “simples”. Define a las obras como “trabajos” (works), esto es, el producto de una actividad humana.

Respecto a las fotografías, para la ley norteamericana existe imagen cuando “es fijada en cualquier medio tangible de expresión”, destacándose que en el caso de las fotografías, eso se produce cuando el obturador se cierra y cualquier imagen ha sido grabada o capturada. La imagen latente es protegida. Textualmente, se afirma: “This means that once the shutter has closed and any image has been recorded, or captured, it is protected by Federal Copyright Law”.

Para el especialista italiano, en cambio, debe ser procesada y copiada en un papel fotográfico, lo que permitiría suponer que el negativo no es la obra, porque se protege “cuando se puede disfrutar la obra”.

Nosotros adherimos a la idea de que tanto la imagen latente —criterio utilizado en los Estados Unidos—, como el negativo o la imagen en un archivo digital, deben estar protegidos, incluso aunque no se los pueda disfrutar directamente y se haga necesario otro paso de ejecución. Lo mismo sucede con una partitura musical: sólo un experto puede comprenderla.

Por otra parte, la forma de indicar la protección de las obras en los Estados Unidos es por medio del simbolo ©, la palabra “Copyright” o la abreviación “Copr.”.

A. Becquer Casaballe 


Nota gentileza Revista Fotomundo

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